En un mundo en el que las redes sociales monitorizan la mayor parte de nuestras vidas, el uso del hashtag con fines empresariales y mercantiles es cada vez más común. Es por ello que debemos plantearnos la siguiente cuestión ¿podemos registrar un hashtag del mismo modo que una marca denominativa o un signo distintivo a fin de tenerlo protegido?
Por el momento, no existen directrices claras al respecto, sin embargo, de algunas normativas -como la Directiva 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas-, se puede extraer que los hashtags podrían englobarse dentro de la definición de marcas.
Una marca es cualquier signo susceptible de representación gráfica que permite identificar el origen de un producto o servicio por parte de los consumidores. Por su parte, el hashtag (#) se refiere a la palabra o serie de palabras o caracteres precedidos por el símbolo de una almohadilla que sirven para identificar o etiquetar un contenido concreto.
Son requisitos para registrar una marca o signo distintivo: I) los que sirvan para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras y II) ser únicos. De esta forma, la Ley de Marcas indica que pueden registrarse como marca: palabras y combinaciones de palabras, imágenes, símbolos, figuras o dibujos, letras, cifras y combinaciones de éstas, formas tridimensionales y sonidos.
Teniendo en cuenta estos requisitos y que los hashtags no dejan de ser palabras o combinaciones de estas que pueden ser utilizadas al servicio del marketing de una empresa, podríamos encajarlos dentro de la definición de marca. Como tal, para poder registrar un hashtag será necesario que tenga un carácter distintivo, único, simple, con una denominación pegadiza, perdurable en el tiempo y ha de servir para distinguir los servicios de la empresa.
Con respecto al proceso a seguir para registrar un hashtag, se deben seguir los mismos requisitos necesarios que para registrar una marca denominativa. Del mismo modo que sucede con el registro de una marca, al registrar un hashtag se obtiene protección sobre los derechos de uso del mismo.
Hay varios factores que debemos tener en cuenta con respecto al registro de un hashtag. El principal es que los hashtags, por regla general, suelen tener una vida muy corta, por lo que es altamente recomendable analizar el beneficio que puede aportar a corto, medio o largo plazo, la capacidad de este para mejorar la promoción de un producto o servicio, su influencia en la promoción de la marca y el posible interés por utilizarlo por parte de terceros. De todo ello se deriva que las empresas realmente activas en redes sociales son las principales interesadas en este tipo de registro.
Entre los hashtags marcarios más conocidos podemos reseñar los de Coca-Cola: #smilewithacoke, los de Heineken España: #motivos para celebrar, o los de Procter & Gamble, con su #likeagirl.
Si bien es cierto que España no es de las primeras potencias en cuanto al registro de marca mediante hashtags se refiere, sin embargo, no somos ajenos a esta nueva tendencia, y por ejemplo, se pueden destacar los siguientes: #lasmujeresnosmovemos, solicitado por la sociedad Mujer Deportiva Digital o #emprenbit, registrado por la Fundación Balear de Innovación y Tecnología.
Por lo tanto, el registro de un hashtag como marca otorga a la empresa un derecho exclusivo de uso de tal manera que impide que terceros puedan hacer uso de este. Llegados a este punto nos preguntamos lo siguiente: ¿se puede utilizar la marca de un tercero como hashtag? En estos casos, las sentencias más recientes siguen la línea del Tribunal de Justica de la Unión Europea en el caso “Interflora vs Marks & Spencer”, insistiendo en el uso lícito como regla general, todo ello en consonancia con lo establecido el art. 37 de la Ley de Marcas sobre la imposibilidad del titular de la marca a prohibir a terceros su uso, permitiéndolo siempre que ese uso se realice conforme a las prácticas leales en materia industrial y/o comercial.
Estando así las cosas, podemos distinguir dos situaciones, la primera de ellas hace alusión al uso personal o al uso empresarial del hashtag siempre y cuando se cumpla con las prácticas leales, en principio este uso sería perfectamente lícito; por otro lado, el uso con fines comerciales o publicitarios del hashtag podría considerarse como una infracción.
En definitiva, el uso de un hashtag registrado como marca podrá ser utilizado por terceros en un ámbito no comercial, es decir, en un contexto personal, quedando aquel protegido cuando pretenda ser utilizado por un tercero en un contexto empresarial, con el objetivo de utilizar la marca más allá de las prácticas leales.
